Juegos y Apuestas

 

Los juegos de azar y las apuestas de diversos tipos son hoy en día un fenómeno de masas; y en el lugar de aquella disposición excepcionalmente permisiva, hace mucho tiempo que nos hemos dado una compleja maraña de reglamentaciones administrativas y legales al respecto.

Los juegos de azar son juegos, valga la redundancia, en los cuales las posibilidades de ganar o perder no dependen exclusivamente de la habilidad del jugador, sino que interviene también el azar. Son también juegos de apuestas, cuyos premios están determinados por la probabilidad estadística de acertar la combinación elegida; mientras menores sean las probabilidades de obtener la combinación correcta mayor es el premio.

Existen juegos de azar donde la habilidad del jugador puede influir en el desarrollo del juego, como ocurre en los juegos de naipes como el póquer. No obstante el resultado del final del juego depende del azar y las cartas que toquen a cada jugador. Sin embargo el derecho civil a través del Código Civil se encarga de regular este tipo de actividades para evitar se obtengan ganancias de manera ilícita.

El Código Civil no establece un concepto de juego ni de apuesta. 

De su articulado, puede deducirse que son dos realidades diferentes, si bien esto no tiene trascendencia jurídica dado que el artículo 1799 del mismo las equipara en cuanto a sus consecuencias. Por eso la doctrina señala que es inútil y carece de trascendencia práctica buscar la distinción entre juego y apuesta, aunque, muchos de ellos no renuncian a explicar esos criterios de distinción y en algún caso, a tomar partido por alguno. 

Además, a la hora de dar un concepto del contrato de juego y apuesta, hay quienes ofrecen un concepto unitario, que comprende ambas realidades, mientras que otros autores diferencian entre contrato de juego y contrato de apuesta, en cierta medida, por aplicar alguno de los criterios de distinción, entendiendo algunos que realmente sólo la apuesta tiene trascendencia jurídica. 

Por todo ello, se intenta dar las definiciones legales de juego y apuesta.

La  LEY DE IMPUESTOS A LAS ACTIVIDADESDE JUEGOS DE ENVITE O AZAR establece un concepto de juego y un concepto de apuesta. 

El articulo 3 Ordinal 1 define el juego como Juegos de envite o azar: actividad, mediante la cual se apuestan y arriesgan cantidades de dinero u otros bienes, con la oferta incierta de una ganancia o premio expresado igualmente en dinero o especie, cuya obtención depende del lance, suerte o probabilidad.

Los premios podrán ser en metálico o especie dependiendo de la modalidad de juego...” Se ha señalado que conforme a esta definición, para que haya juego, es necesaria la existencia de tres elementos: 1 - Riesgo económico transferible entre los participante, 2-Resultados futuros (excluye los pasados ignorados) e inciertos y 3- Intervención del azar, que no debe ser necesariamente predominante.

El articulo 3 numeral 10 Apuesta deportiva: juego de envite que toma la forma de concurso de pronóstico a futuro, donde un jugador puede escoger distintas opciones como posibles resultados de determinados eventos deportivos nacionales o extranjeros.

Entre los criterios para diferenciar al juego y la apuesta tenemos los siguientes:

1- Se señala como argumento principal que el Código Civil equipara el juego y la apuesta, sometiéndoles a iguales normas y atribuyéndoles los mismos efectos, por lo que carece de interés determinar con exactitud las diferencias.

2- Se apunta que en el lenguaje corriente, las expresiones juego y apuesta se utilizan de forma indistinta y sin un criterio uniforme, denominado juego a hipótesis que funcionan como apuesta y viceversa.

3- Finalmente, se apunta que lo que realmente tiene significado jurídico es la apuesta inmersa en el juego; el juego en sí mismo es una actividad que al Derecho no le interesa más que como instrumento creador de una alea, de la que se hace depender la pérdida o ganancia del jugador, según el resultado; el juego, a falta de apuesta, no genera ningún contrato, porque en él no hay intercambio de prestaciones ni consecuencias patrimoniales. Lo que interesa al Derecho es la apuesta que se añade al juego, aunque esa apuesta a veces se llame juego y otras apuestas. Además, se añade, la apuesta no está siempre conectada necesariamente con un juego; en ocasiones, cuando el alea depende de la exactitud de la opinión que los apostantes tienen sobre un acontecimiento y que depende de la cultura o erudición y no del azar, esa apuesta no necesita de un juego para desencadenar efectos jurídicos.

Caracteres del contrato de Juegos y Apuestas: 

• Aleatorio: Prevé el artículo 1136 del Código Civil venezolano: El contrato es aleatorio, cuando para ambos contratantes o para uno de ellos, la ventaja depende de un hecho casual. El contrato aleatorio o de suerte semeja el riesgo de una pérdida o ganancia derivado de un hecho incierto, casual o aleatorio porque el alea constituye la propia esencia del contrato.
• Consensual: Porque se perfecciona con el mero consentimiento, aunque algunos apuntan a cierta formalidad real por la exigencia del boleto en la lotería o en las apuestas deportivas.
• Bilateral: Derivado de la propia reciprocidad del riesgo. Una apuesta unilateral no sería un contrato aleatorio sino una donación condicional. 
• Oneroso: Como se deduce de la propia bilateralidad, porque supone una ventaja para las partes. 
• Principal: Porque no precisa de otro contrato para existir, como es el caso de la fianza. 
• No formal: No requiere formalidad alguna, pudiendo celebrarse incluso verbalmente. 
• Típico o nominado: A tenor del artículo 1140 del Código Civil porque está regulado –aunque escuetamente– (artículos 1801 a 1803), a diferencia de los contratos atípicos o innominados, que carecen de una regulación específica en la ley, aunque puedan ser nombrados por esta. 

Elementos de existencia y validez

Respecto a los elementos de existencia y validez tales como: capacidad, consentimiento, objeto y causa, cabe una remisión a la teoría general del contrato. 

El requisito de la capacidad debe identificarse con la capacidad natural de comprender y dirigir la conducta, con ausencia de coacción. 

Se afirma así que el Código Civil no se ocupa directamente de la configuración negocial del juego y de la apuesta de su consideración como contratos, sino más bien de sus consecuencias patrimoniales y de su potencial licitud. Dada la parquedad de su regulación, se deberá acudir a las reglas generales del mismo Código con carácter supletorio; su perfeccionamiento por el mero consentimiento, sin sujeción a forma alguna, y con arreglo a las normas generales. 

Ello al margen de las disposiciones especiales que pueden regir sobre la materia en el ámbito administrativo, penal y tributario. 

En materia de juego y apuestas coexisten normas de Derecho público y normas de Derecho privado. Los participantes del contrato pueden estar en un plano de igualdad o, por el contrario, el prestador del servicio podría imponer un contratos de adhesión. 

Análisis del articulado regulado en el Código Civil

Prevé el artículo 1801 del Código Civil: «La ley no da acción para reclamar lo que se haya ganado en juego de suerte, azar o envite, o en una apuesta. Las loterías están comprendidas en las disposiciones de este artículo, excepto aquéllas que se constituyan para beneficencia o para algún otro fin de utilidad pública, y que las garantice el Estado». 

Seguidamente establece el artículo 1802: «Se exceptúan los juegos de fuerza o destreza corporal, como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota y otros semejantes»

Cuando el artículo 1801 del Código Civil señala que «no» se concede acción para reclamar lo que se gana en el juego “suerte, azar o envite, o en una apuesta”, se entiende obviamente referido a aquellos prohibidos. 

En las actividades de juego permitidas, el participante que pierde queda obligado civilmente. Diferenciándose nuestra norma de otras legislaciones que establecen el principio de la carencia de acción para todo juego. 

El modelo de nuestro legislador en materia de juego es el del Código español, en el que se carece de acción para exigir lo ganado en juegos ilícitos, pero el pago voluntario es irrepetible. 

Respecto de los juegos ilícitos o prohibidos que radica en la no variación de la situación: "actualmente, los ordenamientos jurídicos no permiten que el ganador en juegos de azar o apuestas haga valer sus derechos ante los tribunales (como se ha dicho, las loterías y casinos autorizados por el Estado no se tienen en cuenta). Como este «no poder exigir lo ganado» se pretende proteger al perdedor. Pero, por otra parte, el perdedor tampoco puede recuperar lo que entregó de manera voluntaria. Ni para la pretensión de cumplimiento ni para la pretensión de restitución se muestra disponible el ordenamiento jurídico. De este modo se evita que haya procesos por deudas de juego o apuestas, se haya efectuado o no la prestación. El principio que rige es «quien tiene, retiene»: quieta non movere o in pari turpitudine melior est causa possidentis. El ordenamiento jurídico no impone ninguna coerción, ni en una dirección ni en otra, para cambiar la situación patrimonial".

La norma venezolana distingue entre juegos de suerte, azar o envite y los juegos que no lo son como los juegos de destreza. 

La diferencia entre ambos depende de la incidencia que tiene la suerte y la habilidad de los jugadores en el resultado de los juegos. En casi todos influye la suerte y la habilidad en el resultado de los juegos, pero la diferencia estriba en la magnitud respectiva de la influencia de tales factores. 

En los juegos de suerte, azar o envite dependen casi enteramente de la suerte en tanto que el juego de destreza depende casi enteramente de la habilidad corporal o mental de las partes. 

El Código Civil solo niega acción a lo ganado en juegos de suerte, azar o envite no autorizados que considera ilícitos. Lo que debe tenerse en cuenta a los efectos de la naturaleza de tales. 

La prohibición de estos juegos se efectúa desde una perspectiva civil, al margen de su admisión en el ámbito penal, administrativo o tributario. 

Dispone el artículo 1803 del Código Civil: «Quien haya perdido en el juego o apuesta no puede repetir lo que haya pagado voluntariamente, a menos que haya habido fraude o dolo de parte de quien hubiese ganado o que quien hubiese perdido sea menor, entredicho o inhabilitado». 

Según la norma anteriormente transcrita, quien paga voluntaria o espontáneamente una deuda de juego ilícito o prohibido, no podrá repetir lo pagado, esto es, no opera la devolución. Salvo que intervengan los supuestos de dolo del ganador o incapacidad de obrar del perdedor; solo tales supuestos particulares le quitarían la validez al pago espontáneo en materia de juego prohibido.

Se discute el fundamento de la solutio retentio, de acuerdo a Aguilar Gorrondona: "se justifica en el principio de que en igualdad de circunstancias es mejor la situación del que posee", considerando algunos que la deuda de juego es una "obligación natural", pero tal opinión no luce aceptable respecto de juegos ilícitos, porque la solutio retentio no deriva de un deber moral, sino que es consecuencia del principio nemo auditur propriam turpitudinem allegans. Según Zambrano Velasco, José Alberto en su obra Teoría general de la Obligación (parte general de las obligaciones) nos dice que «no hay supuesto de obligación natural en ninguna clase de deudas de juego; porque en los juegos lícitos se admite una causa civil que los equipara a las obligaciones ordinarias provista de acción y porque en los juegos ilícitos, a pesar de darse el principio de la irrepetibilidad (artículo 1803 del Código Civil) característico de la obligación natural, carecen de una causa lícita necesaria para toda clase de obligaciones»

Entonces, de lo anterior se desprende que la no repetición de lo pagado  en el juego y apuesta ilícita no se asimila en modo alguno a una obligación natural, porque esta constituye un deber moral, y el caso que nos ocupa es todo lo opuesto. 

Refiere atinadamente Lete del Río que esta solutio retentio en favor del ganador que fue pagado voluntariamente no puede explicarse como un caso de obligación natural: por el contrario, se trata de obligaciones con causa inmoral y el fundamento de la irrepetibilidad de lo pagado hay que buscarlo en la norma que impide alegar el hecho fundado en una causa torpe. 

Lo cual no rige respecto del juego legalizado. La solutio retentio o irrepetibilidad de lo pagado ante el pago espontáneo coincide con el régimen de la obligación natural, aunque se trate de hechos constitutivos del supuesto de hecho parcialmente distintos. Lo que ha abonado a la discusión sobre si las deudas de juego constituyen obligaciones naturales, llegándose al extremo de verlas como deudas de honor, al menos aquellas "socialmente inofensivas". Sin embargo, se hace énfasis en que las deudas de juego ilícito no constituyen obligaciones naturales por responder estas a la idea de deberes morales, noción lejana a las deudas de juego no autorizado. 

Quedan excluidos del régimen de la no repetición los pagos efectuados voluntariamente en los casos de dolo o fraude del ganador, a los fines de no dar carta de naturaleza a dichos comportamientos dignos de reprobación; así como cuando los perdedores fueran menores de edad, entredichos o inhabilitados, dada su condición de débiles jurídicos, a los fines de evitar que el ganador haya podido prevalerse de la situación de minoría, interdicción o inhabilitación, del perdedor. 

Efectos o consecuencias 

Refiere Aguilar Gorrondona que lo expuesto explica que los juegos y apuestas a los que la ley no concede acción son contratos viciados de nulidad absoluta. Por lo que la temática de los juegos prohibidos se ubica en principio dentro de los contratos carentes de validez, por ser contrarios al orden público en virtud de objeto ilícito. 

Por su parte, Bernad Mainar no comparte tal tesis, por lo que sugiere una visión actual y más de futuro de lege ferenda. Para el autor, no es obstáculo que el ordenamiento jurídico establezca excepciones incluso en el ámbito civil, llegando a autorizar juegos o apuestas que no contribuyan al ejercicio del cuerpo, de tal manera que obliguen civilmente. Agrega que la distinción de nuestro legislador entre juegos permitidos y prohibidos debe entenderse trasnochada y desfasada, más aún desde el momento que el Estado permite y autoriza juegos y apuestas antes penalizados, y que ahora se suman a otros que nunca habían sido permitidos. Concluye el autor que mal se puede asumir una prohibición generalizada. 

No obstante, lo cierto es que el panorama actual con base en el propio Código Civil permite distinguir entre juegos y apuestas prohibidos y juegos y apuestas permitidos. Sin perjuicio de que una reforma amplíe el espectro de estos últimos. 

Los juegos permitidos tienen un estricto control del Estado; los prohibidos no dan lugar a acción civil y no constituyen obligaciones naturales, porque estas se basan en un deber moral. Ciertamente, en los juegos permitidos existirá acción civil y una remisión a la teoría general del contrato. De allí la gran importancia de su distinción.

Cuando una de las partes del contrato se dedica profesionalmente a la actividad del juego, esto es, al juego organizado, tiene una cantidad de obligaciones concretas, a fin de realizar todo lo necesario para que la actividad pueda llevarse a cabo. 

Juegos permitidos 

Loterías autorizadas 

Las loterías han adquirido una relevancia significativa, con una importante participación de la sociedad. El legislador creyó conveniente exceptuar de la aplicación de la norma, las loterías que persigan un fin de beneficencia o utilidad pública y que sean garantizadas por el Estado. 

Las loterías indudablemente que son juegos de azar, pero no por ello constituyen juegos prohibidos; solo serían ilícitas las loterías con fines de lucro. Por ello, las loterías que existen en el país son las que se han establecido por los entes públicos estadales con fines de beneficencia. 

De allí que no pueda haber una lotería privada, establecida con fin de lucro. Ello se explica porque dado los aspectos negativos de la lotería como forma de apuesta, no se concibe que la ley conceda acción para cobrar lo ganado en ella si no militan razones de interés público en favor de la lotería concreta de que se trata. 

La segunda condición se justifica, a su vez, por dos consideraciones: porque es de esperar que el Estado no dé su apoyo a las loterías que no persiguen fines de utilidad pública y porque con ello se asegura que los apostadores no quedarán defraudados por insolvencia del lotero, condición que debe asegurarse en protección del público al que se alienta la promesa de concederle acción para cobrar los premios. 

En cuanto a la condición de que la lotería sea garantizada por el Estado, hay que aclarar que el garante debe ser el Estado o Nación venezolana, entendido este como República, y no una municipalidad o estado de la unión. El Estado sigue explotando las loterías en régimen de monopolio. No se requiere por parte del Estado de una garantía en sentido técnico, bastando que este asuma el título de deudor o codeudor principal. De tal suerte, que las loterías constituyen una excepción a la carencia de acción por juego siempre que persigan un fin benéfico o de utilidad pública y que las garantice el Estado, a objeto de que los apostadores o jugadores no sean defraudados por insolvencia del ente. Si el Estado autoriza tal práctica asume la obligación de codeudor principal o subsidiario en la obligación de pagar los premios. 

En Venezuela, rige la Ley Nacional de Lotería, la cual le atribuye exclusividad al Estado respecto de tal juego en función del beneficio social, precisando una serie de conceptos asociados al contrato (artículo 3). 

Los tickets o boletos de juego constituyen la única prueba y título de participación del usuario o jugador de lotería. 

Juegos de fuerza o destreza 

El artículo 1802 del Código Civil deja fuera de los juegos ilícitos a los de destreza corporal. Se cree que el remoto origen de los juegos de destreza pudo dar inicio a ciertas actividades deportivas. La idea de excepcionar los juegos de destreza corporal data de Roma, donde inclusive se estimulaba para incentivar la formación de buenos guerreros, lo que parece haber sido común en los códigos de inspiración romano-francesa. 

Nuestro Código Civil de 1873, siguiendo el Código Napoleón, acogió los juegos de destreza permitiéndole al juez rechazar la demanda en el supuesto de que la suma comprometida resultare excesiva. Refiere Bernad Mainar que tal posibilidad de rechazo desapareció en versiones posteriores de nuestro Código y desde entonces el tratamiento jurídico de los juegos de destreza corporal se halla incompleto y un tanto confuso. Se ha pretendido, sin embargo, que el artículo 1802 del Código Civil a contrario sensu niega acción en caso de juegos de destreza intelectual. 

Aguilar Gorrondona refiere que tal interpretación sería admisible donde la ley negare a acción a toda deuda de juego, pero no donde la ley se limita a negar la acción a los juegos de suerte, envite o azar9. En sentido semejante, Bernad Mainar indica que, aunque la enumeración de los juegos de fuerza o destreza corporal es meramente ejemplificativa, habría de interpretarse en el sentido de permitir acoger entre los juegos permitidos a aquellos en que la destreza, técnica o inteligencia del jugador sean esenciales, reservando la prohibición para los juegos de pura suerte, envite o azar; por lo que se admiten los juegos que dependen de la destreza, técnica o inteligencia del jugador. Lo cual es lógico, toda vez que los juegos de destreza corporal suelen estar asociados a la inteligencia del jugador, siendo la técnica física inevitable proyección del cerebro, parte fundamental del cuerpo. De allí que atinadamente concluye Wacke que los juegos prohibidos son los derivados del azar. 

En España, se afirma que civilmente están prohibidos los juegos de pura suerte o azar (no autorizados) y están admitidos los que dependen de la destreza, técnica o inteligencia del jugador, pues aunque la ley no contemple los juegos que contribuyan al desarrollo de las destrezas intelectuales, parece razonable entenderlos incluidos en el precepto.  

Y así se afirma que el ajedrez depende tanto de la habilidad que suprime la intervención de la suerte. De allí que se indica que son juegos permitidos aquellos en que, aun interviniendo la suerte como factor que contribuye al resultado, lo esencial es la habilidad o destreza del jugador. Algunos ven una relación meramente superficial entre juego y deporte. 

Para Bernad Mainar, el criterio seguido por el legislador venezolano es que se niega la acción para reclamar lo ganado en juegos de suerte, envite o azar, así como en una apuesta, con la excepción de los juegos de fuerza o destreza corporal, así como para las loterías benéficas o con utilidad pública que sean garantizadas por el Estado. Pero aclara Wecke que las apuestas sobre actividades deportivas no dejan de ser apuestas, y no juegos, porque los apostadores no son los deportistas. Las disposiciones excepcionales relacionadas con apuestas deportivas exigibles son características de los países de la familia del Código Civil francés.

Otros juegos permitidos por la Ley

Además de la citada Ley Nacional de Lotería, habría que agregar otros juegos o apuestas autorizados por vía normativa, por ejemplo, las tradicionales apuestas de carreras hípicas como el «5 y 6» que son excepciones legitimadas por el Estado, a lo largo de los años, así como fue el caso de los Casinos cuya LEY PARA EL CONTROL DE LOS CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES  de 1997 fue limitada en 2008 por vía de Resolución. 

Al igual que muchos otros países, los casinos llegaron a Venezuela para ofrecer los juegos de azar más populares a toda la población mayor de edad.

De acuerdo a las leyes Venezolanas y a la Comisión Nacional de Casinos, estos solo podrían estar ubicados en sitios considerados como zonas turísticas o de lo contrario no contarían con las licencias y autorizaciones para funcionar legalmente.

Sin embargo, en el año 2011 el Ejecutivo Nacional dictó una resolución en la cual se ordenaba el cierre de los casinos de todo el país, bingos y casas de apuestas en general. Los argumentos de esta decisión se basaron principalmente en el incumplimiento en el pago de impuestos y por servir de escenario para otro tipo de negociaciones ilegales.

Pero, a pesar de esta prohibición que tiene años de haber sido establecida, recientemente el gobierno actual autorizó el funcionamiento de ciertos casinos ubicados en puntos estratégicos, para recaudar divisas que puedan servir al presupuesto nacional con la recaudación de impuestos.

Una de las condiciones para realizar apuestas es que solo se podrían usar criptomonedas para tal fin. Siendo este un tema aún son regular o al menos muy escasamente por el nuevo Código Orgánico Tributario de 2020.

Debido al cierre de estos centros de apuestas, y con el advenimiento de internet surgen los Casinos o centros de apuestas digitales u on-line. Estos deben contar con una regulación normativa que como se entiende en Venezuela No existe, es decir hay un completo vacío legal que regule esta actividad poniendo en peligro la seguridad de los jugadores frente a posibles ciberdelitos , en tal sentido, 

Finalmente, para concluir una sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia refería el carácter lícito de tales (Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traga Níquel) ante la regulación del Estado paseándose por la distinción entre juego y apuesta. Lo que evidencia que el Estado puede legitimar ciertos juegos o apuestas, convirtiendo en permitidos, otorgándole al usuario acción civil. Las tres escuetas normas del Código Civil deben interpretarse con base en la lógica y al elemento sistemático que supone su conexión con el resto del orden jurídico. 

Los juegos y apuestas son una variedad de actividades en los cuales los participantes arriesgan una determinada cantidad de dinero o bienes en la creencia de que el resultado coincidirá con el que el jugador ha pronosticado. Se trata apostar algo de valor que sería lo que está en juego, en un evento con un resultado incierto con la intención de ganar. El juego supone la participación personal en los ejercicios de destreza física o mental, sobre cuyo resultado se arriesga una postura; la apuesta. Desde el punto de vista de los contratos, ambos tienen la misma definición en común. Hay apuesta o juego cuando cada una de las partes promete a la otra una prestación si las circunstancias aleatorias que intervienen no le son favorables.

Las prestaciones que las partes se prometen recíprocamente, dependen del cumplimiento de condiciones opuestas e incompatibles, en el sentido de que la eliminación de la incertidumbre acerca de cuál de las dos prevalecerá, ha de dejar a una sola de las partes como deudora de la otra. Lo que se apuesta puede consistir en una suma de dinero o en otro objeto determinado.

Este trabajo fue realizado por la docente de la Cátedra en colaboración con Alumnos del trimestre 2.2021